6º Tabelião de Notas de São Paulo



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São Paulo / SP, segunda-feira, 10 de dezembro de 2018 09:45

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Hipoteca

O que é a hipoteca?

A hipoteca é um contrato pelo qual o devedor dá um imóvel ao credor para garantir uma dívida.

As principais características da hipoteca são:

a) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro anuente;
b) O devedor continua na posse do imóvel hipotecado;
c) A hipoteca da grava o imóvel na sua totalidade, daí porque se diz que ela é indivisível, por isso o pagamento de parte da dívida não acarreta a exoneração de parte da garantia;
d) Tem caráter acessório;
e) Confere ao credor o direito de sequela ou de preferência;
f) Necessita ser especializada (mencionando-se o valor da dívida, juros, prazo, etc);
g) Tem que ser registrada no Registro de Imóveis.

Uma das características da hipoteca é a preferência que o credor passa a ter diante dos demais credores. Outra característica é o chamado direito de seqüela, pelo qual o credor pode perseguir o imóvel e reclamar a coisa dada em garantia em poder de quem quer que se encontre. A hipoteca pode ser constituída por instrumento particular ou por escritura pública. Poderá ser por instrumento particular se o imóvel dado em garantia tiver valor inferior a 30 salários mínimos. Se o valor venal do imóvel for superior a 30 salários mínimos, ela somente poderá ser constituída por escritura pública. Também podem ser constituídas hipotecas por instrumento particular, com força de escritura pública, quando os empréstimos forem concedidos no âmbito do SFH - Sistema Financeiro da Habitação. A hipoteca também poderá ser constituída nas chamadas "cédulas de crédito" (rural, comercial, industrial, a exportação, bancária) que possuem legislação própria. Podem ser objeto de hipoteca os imóveis, os acessórios dos imóveis conjuntamente com ele, o domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro, as minas e pedreiras, os navios e aviões. Contudo, somente os bens que estão no comércio podem ser objeto de hipoteca. Assim, os bens gravados com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade não podem ser hipotecados. Dica: Os contratos de "Compra e venda com hipoteca" ou "Mútuo com hipoteca" feitos dentro do SFH - Sistema Financeiro da Habitação possuem uma legislação própria, entre elas a Lei 4.380 de 21.08.64, Lei 5.741 de 01.12.71, Lei 8.004 de 14.03.90 e Decreto-Lei 70 de 21.11.66.

Quais são as espécies de hipoteca que existem?

A hipoteca, pela sua origem, pode ser convencional, legal ou judicial.
A hipoteca convencional tem origem em um contrato, ou seja, pela livre manifestação de vontade dos interessados.
A hipoteca judicial decorre de uma sentença condenatória ou decisão judicial, assegurando a sua execução ou garantindo alguma obrigação assumida por uma das partes em um processo.
A hipoteca legal é determinada pela lei para garantir determinadas obrigações, conforme disposto no artigo 1.489 do Código Civil, cujo processo de especialização está disposto nos artigos 1.205 e seguintes do Código de Processo Civil. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41 do CC) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

Posso hipotecar o mesmo imóvel mais de uma vez? É possível hipoteca em segundo grau?

Sim. A nossa legislação permite que um mesmo imóvel seja dado em garantia de mais de uma dívida, desde que com outro título constitutivo. Pode ser em favor do mesmo credor ou de outro credor (artigo 1.476 do Código Civil). É possível, portanto, que o mesmo imóvel seja gravado com várias hipotecas. Quando existe mais de uma hipoteca formam-se graus diferentes. A primeira hipoteca será de primeiro grau, depois a outra de segundo grau e assim por diante. Mesmo havendo muitos credores cada um gozará do direito de preferência de acordo com o seu grau de hipoteca. O devedor, quando for constituir nova hipoteca sobre o mesmo imóvel, deve mencionar a existência da hipoteca anterior sob pena de cometer crime de estelionato (artigo 171 §2º,II do Código Penal). Quando a escritura de segunda hipoteca ou outro grau for levada a registro, e a escritura de grau inferior ainda não foi registrada, o oficial de Registro de Imóveis deve prenotá-la e sobrestar seu registro por 30 dias aguardando que o credor anterior apresente seu título para registro. Esgotado este prazo sem que a escritura de primeiro grau seja apresentada, a segunda será registrada e terá preferência sobre a primeira, conforme norma do artigo 189 da lei 6.015/73. Dica: A alienação fiduciária não permite que o imóvel seja alienado em segundo grau.

Da necessidade do registro

A hipoteca, como todo direito real sobre imóveis, para se constituir e valer contra terceiros tem que ser registrada no Registro de Imóveis.

Quais são os documentos necessários?

A escritura ou contrato de hipoteca devem ser apresentados ao Cartório de Registro de Imóveis por qualquer pessoa que a portar. Tratando-se de hipoteca judicial, deve ser apresentado o mandado expedido pelo Juiz da causa. Dica: Se houver alguma exigência para o registro do título, geralmente o apresentante poderá cumpri-la junto ao próprio Cartório de Registro de Imóveis.

Quando a hipoteca se extingue? Como se faz o cancelamento da hipoteca?

Conforme o Código Civil, a hipoteca extingue-se:
1 - pela extinção da obrigação principal;
2 - pelo perecimento da coisa;
3 - pela resolução da propriedade;
4 - pela renúncia do credor (que deve ser expressa);
5 - pela remição, efetuada pelo credor de segunda hipoteca, pelo adquirente do imóvel hipotecado, pelo executado, seu cônjuge, descendente ou ascendente;
6 - pela arrematação ou adjudicação, no mesmo processo ou em outro, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado judicialmente da venda;
7 - pela averbação de seu cancelamento no Registro de Imóveis, à vista da respectiva prova.
O cancelamento do registro da hipoteca será feito no Registro de Imóveis com base em declaração de quitação da dívida dado pelo credor, com firma reconhecida. Deverá ser apresentado ao cartório em que o imóvel está registrado: o termo de quitação da dívida solicitando o cancelamento da garantia, o qual deverá conter a descrição do imóvel (endereço), número da matrícula, número do registro da garantia a ser cancelada, firma reconhecida da assinatura do credor (dispensada quando se tratar de instituição do Sistema Financeiro da Habitação - SFH). Ainda, caso o credor seja pessoa jurídica será necessária a apresentação de cópia autenticada do documento que autorize o representante a assinar o termo de quitação (contrato social ou procuração). Se o imóvel estiver gravado com hipoteca, o cancelamento poderá ser feito também em virtude de procedimento administrativo ou contencioso no qual o credor tenha sido intimado.

O que é perempção da hipoteca?

Segundo o art. 1.485 do Código Civil, a hipoteca convencional tem validade de 30 anos. As partes podem convencionar o prazo que convier e este prazo poderá ser prorrogado, desde que não ultrapasse esse limite.
Quando a hipoteca atinge este limite de 30 anos, dá-se a perempção e somente mediante outro título (contrato ou escritura) ela poderá prevalecer e preservar o mesmo número de ordem na preferência da execução hipotecária, mantendo-se a garantia. A perempção no prazo de 30 anos atinge somente a hipoteca convencional. Já a hipoteca legal pode prolongar-se enquanto perdurar a situação jurídica que ela tem por finalidade resguardar e garantir. Contudo, mesmo na hipoteca legal, será necessária a renovação da especialização quando ela completar 20 anos, conforme artigo 1.498 do Código Civil.

Todo imóvel pode ser dado em hipoteca?

Em princípio todo imóvel pode ser dado em hipoteca, desde que o proprietário assine o contrato de garantia.
Para a validade da garantia a lei exige que o devedor tenha capacidade para os atos da vida civil e especialmente para alienar. Somente quem pode alienar o imóvel pode dá-lo em hipoteca.
Não podem ser dados em hipoteca os imóveis considerados impenhoráveis e inalienáveis como os bens públicos, aqueles gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, ou aqueles que a lei assim os declare. O imóvel comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, mas o condômino pode, individualmente, dar em garantia a sua parte.

O que são contratos do SFH? O que é cédula hipotecária?

A lei 4.380 de 21.8.64 criou o Sistema Financeiro da Habitação, para financiar a aquisição de bens imóveis (casas, apartamentos, etc) pela população. Essa mesma lei autorizou que os contratos que tenham como parte o Banco Nacional da Habitação (hoje Caixa Econômica Federal) ou entidades que integrem o SFH, fossem celebrados por instrumento particular, atribuindo-lhes o caráter de escritura pública. Desta forma, abriu-se uma exceção ao artigo 108 do Código Civil, que exige a escritura pública para alienação e constituição de ônus reais. Esse tipo de contrato, normalmente, envolve a aquisição do imóvel com o dinheiro financiado e, no mesmo momento, o comprador dá o imóvel que está adquirindo em hipoteca ao credor, a CEF- Caixa Econômica Federal ou outro banco integrante do Sistema Financeiro da Habitação. O Decreto-lei 70 de 21.11.66 instituiu a Cédula hipotecária, como instrumento hábil para a representação do crédito hipotecário devendo esta ser averbada no Registro de Imóveis, para poder ser lançada à circulação. Emitida a cédula hipotecária, passa a hipoteca a fazer parte integrante dela, acompanhando-a nos endossos subsequentes, sub-rogando-se automaticamente o favorecido ou endossatário em todos os direitos creditícios respectivos, que serão exercidos pelo último deles, titular pelo endosso em preto. Na emissão e no endosso, é dispensável a outorga uxória. A liquidação da hipoteca prova-se pela restituição da Cédula hipotecária, quitada, ao devedor, ou ainda por declaração de quitação do emitente ou endossante em documento a parte. Caso o devedor não pague a dívida, a execução da hipoteca para fins da retomada do imóvel é feita extrajudicialmente, conforme determina o Decreto Lei 70/66, e uma vez feita a alienação do imóvel em leilão, será expedida a respectiva carta de arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário e por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento este que servirá como título para registro no Registro de Imóveis, conforme artigo 37 do mencionado Decreto.

Posso comprar um imóvel que está hipotecado?

O fato de o imóvel estar hipotecado não impede a sua venda, desde que o comprador esteja ciente de que existe aquele gravame. Isso porque embora o imóvel esteja sendo vendido continuará hipotecado garantindo a dívida feita àquele primeiro credor. Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o credor poderá executar a hipoteca, e neste caso, o imóvel poderá ser penhorado ou mesmo ir à praça (leilão). O Código Civil considera nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóveis hipotecados, podendo, porém, convencionar que a dívida ficará vencida antecipadamente se o imóvel for alienado (artigo 1.475). Contudo, se o imóvel foi hipotecado dentro das regras do SFH- Sistema Financeiro da Habitação, somente poderá ser alienado se o financiamento também for transferido e houver expressa autorização do credor hipotecário, conforme determina o artigo 1º da lei 8.004 de 14/03/1990.

Fonte: Cartório